Análisis jurídico
El Decreto 1037 de 2026 reglamentó el derecho real accesorio de superficie sobre bienes públicos en Colombia. Esta guía explica su alcance, usos, formalidades y principales riesgos.
El Derecho Real Accesorio de Superficie en Colombia dejó de ser una figura limitada o principalmente teórica. El Decreto 1037 de 2026, vigente desde el 7 de agosto de 2026, estableció reglas detalladas para que las entidades públicas permitan a un tercero construir, desarrollar y explotar un proyecto en el suelo, subsuelo o vuelo de un inmueble público, mientras la entidad conserva la propiedad del bien base.
El instrumento puede servir para proyectos de infraestructura de transporte, vivienda bajo esquemas de tenencia distintos de la propiedad, equipamientos sociales y otros usos compatibles. Sin embargo, no es una solución automática a un problema habitacional o financiero. Cada proyecto depende de la destinación pública del inmueble, las normas urbanísticas, el régimen de contratación, los estudios jurídicos y técnicos, la viabilidad financiera, la asignación de riesgos y el contrato.
El Derecho Real Accesorio de Superficie, DRS, es un derecho temporal otorgado por una entidad pública propietaria de un bien fiscal o de uso público. El tercero seleccionado, denominado superficiario, puede construir, desarrollar y explotar edificaciones, infraestructura o proyectos por su cuenta y riesgo. La entidad pública, denominada superficiante, conserva el dominio del inmueble base.
El derecho nace de un contrato oneroso, debe elevarse a escritura pública y está sujeto a registro. El artículo 284 de la Ley 2294 de 2023 permite un plazo máximo de 80 años, incluidas las prórrogas. La duración concreta debe sustentarse en el modelo financiero aprobado y quedar definida en el contrato.
El decreto distingue entre el inmueble base y la construcción autónoma desarrollada por el superficiario. El área libre aprovechable puede ubicarse a nivel del suelo, en el subsuelo o en el vuelo sobre un inmueble o infraestructura existente, siempre que cumpla las condiciones urbanísticas, técnicas, ambientales y de seguridad aplicables.
El DRS no transfiere el inmueble base. El registro identifica el área correspondiente y puede habilitar subfolios accesorios para las unidades superficiarias. Así, los actos sujetos a registro que afecten esas unidades pueden anotarse sin trasladarlos al folio de matrícula del inmueble público.
El DRS legal no equivale a que una persona simplemente construya una mejora en terreno ajeno. Tiene una fuente jurídica, un ámbito sobre bienes públicos, un plazo, un contrato, una escritura y un procedimiento registral específicos. La separación temporal entre suelo y construcción depende del cumplimiento de esas formalidades.
La distinción también importa frente a los predios privados. El Decreto 1037 regula derechos otorgados por entidades públicas sobre bienes fiscales o de uso público; por sí solo no crea un régimen general de DRS para cualquier propietario privado. Los proyectos privados deben evaluarse bajo las reglas contractuales y de propiedad aplicables y no deben presentarse como amparados por este decreto sin un análisis particular.
La Ley 2079 de 2021 trató el DRS como un instrumento de captura de valor para infraestructura urbana de transporte. La Ley 2294 de 2023 amplió su marco, y el Decreto 1037 aportó las reglas operativas para implementarlo. El resultado es un régimen especial que desarrolla aspectos jurídicos, contractuales, urbanísticos, técnicos, financieros, notariales, registrales y catastrales.
El decreto aplica a entidades públicas propietarias de bienes fiscales o de uso público. El proyecto debe ser compatible con los instrumentos de ordenamiento territorial y no puede afectar la destinación, el uso público ni la prestación del servicio en el inmueble base.
Algunos espacios tienen límites especiales. En parques, zonas verdes, plazas y plazoletas de uso público, la construcción bajo el DRS solo puede realizarse de forma subterránea. La infraestructura de transporte también está sujeta a restricciones operativas y de seguridad según el modo correspondiente.
El contrato debe identificar las partes, el inmueble base y el área libre aprovechable, el proyecto, el plazo, la retribución a favor de la entidad pública, las obligaciones, las causales de terminación y las condiciones de reversión. Después debe elevarse a escritura pública e inscribirse en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble base.
La figura no evita la contratación pública. La selección y el contrato siguen el régimen aplicable a la entidad. En los proyectos de origen público se requieren estudios previos y selección objetiva. Un particular puede presentar una iniciativa y los estudios por su cuenta y riesgo, pero ello no convierte automáticamente la propuesta en una asociación público-privada ni le otorga el proyecto.
Los subfolios accesorios pueden individualizar el área aprovechable y las unidades superficiarias. Dentro de los límites de la ley, el contrato y las normas urbanísticas, allí pueden registrarse gravámenes o limitaciones sin alterar la propiedad del inmueble base.
Esta posibilidad puede facilitar una estructura de financiación, pero no vuelve bancable cualquier proyecto. Prestamistas e inversionistas deben evaluar el plazo restante, las causales de terminación, la prioridad de las garantías, los derechos de subsanación, los seguros, las transferencias permitidas y las consecuencias de la reversión.
Al terminar el derecho, la regla general del decreto es que las construcciones y edificaciones se integran al inmueble base y pasan a la entidad pública sin compensación para el superficiario. Por eso, la recuperación de la inversión y los costos de construcción, operación, mantenimiento y entrega deben modelarse dentro del plazo contractual.
En inmuebles destinados a sistemas públicos de transporte, el DRS puede permitir desarrollos urbanísticos complementarios o aprovechamientos económicos en el suelo, subsuelo o vuelo, con sujeción a la continuidad, seguridad y operación de la infraestructura. Los recursos generados sobre esos predios deben seguir la destinación legal aplicable al sistema de transporte o a su ente gestor.
En bienes públicos no asociados a infraestructura de transporte, el decreto permite usar el instrumento para financiar proyectos de vivienda que promuevan esquemas de tenencia distintos de la propiedad, como arrendamiento, uso, comodato u otras modalidades adoptadas dentro de la política pública correspondiente.
La precisión es importante. El decreto no promete que los residentes adquirirán el terreno o una vivienda permanente. La tenencia, la asequibilidad, las reglas de asignación, el mantenimiento, la protección de los usuarios y los efectos del fin del DRS deben diseñarse y explicarse por separado.
El marco también permite construir, ampliar o adecuar equipamientos sociales y edificaciones complementarias compatibles con los instrumentos de ordenamiento territorial y la destinación del inmueble base. Que un uso concreto sea admisible depende del bien, la competencia de la entidad y los estudios del proyecto, no solo del nombre que se le asigne.
La entidad pública puede originar el proyecto y adelantar los estudios y el proceso de selección. Un particular también puede presentar una iniciativa, pero debe preparar los estudios jurídicos, urbanísticos, técnicos y financieros por su cuenta y riesgo. La entidad evalúa la propuesta y sigue sometida a su régimen contractual y a los principios de transparencia, publicidad, selección objetiva y libre concurrencia.
El estudio jurídico debe confirmar la naturaleza y titularidad del inmueble base, los contratos, concesiones o litigios existentes, su situación registral, los linderos y los riesgos del proyecto. Los análisis urbanísticos y técnicos deben revisar los usos permitidos, la edificabilidad, la capacidad estructural, la conexión con servicios públicos, los impactos ambientales y de movilidad, y las medidas de mitigación.
El modelo financiero debe incluir inversión, construcción, operación, mantenimiento, ingresos, retribución a la entidad, escenarios de sensibilidad, avalúos y asignación de riesgos. Según el decreto, el superficiario asume en general los riesgos de inversión, construcción y explotación, sin perjuicio de las reglas específicas sobre terminación anticipada no imputable a este.
El otorgamiento del DRS no reemplaza las decisiones de planeación ni las licencias. Las construcciones autónomas requieren las licencias urbanísticas correspondientes y el proyecto debe cumplir el POT y sus instrumentos complementarios. También pueden aplicar exigencias de contratación, registro, catastro, impuestos, ambiente y regulación sectorial.
Argentina regula un derecho real de superficie más amplio en los artículos 2114 a 2128 de su Código Civil y Comercial. Puede constituirse sobre un inmueble ajeno para construir, plantar o forestar y permite que la propiedad del suelo coexista con la del superficiario. Para construcciones, el plazo máximo legal es de 70 años.
Ese régimen puede involucrar propietarios privados y no debe trasladarse a Colombia por analogía. El DRS colombiano analizado aquí es un instrumento especial sobre bienes públicos, con reglas propias de contratación, destinación pública, registro y reversión.
El ground lease estadounidense es un arrendamiento contractual, no un equivalente federal uniforme del DRS colombiano. Sus efectos dependen de la ley estatal, el contrato de arrendamiento, la financiación y el proyecto. Como ejemplo concreto, la agencia de vivienda de Nueva York explica que los community land trusts conservan el terreno y suelen celebrar arrendamientos de suelo por 99 años con los propietarios de las edificaciones asequibles.
El ejemplo muestra cómo separar el control del suelo y las mejoras puede apoyar objetivos públicos de largo plazo. No establece una regla nacional ni demuestra que la misma estructura produzca los mismos resultados en Colombia.
Los tres modelos difieren en fuente jurídica, otorgantes, bienes, plazo máximo, registro, contratación pública, usos permitidos, transferencias, garantías y consecuencias al terminar. Por eso, una expresión conocida como `ground lease` debe usarse solo como comparación y no como traducción jurídica del DRS colombiano.
El DRS puede ayudar a una entidad pública a activar una parte subutilizada de un inmueble sin vender el terreno. También puede aportar un marco registral y un plazo contractual que permitan recuperar la inversión. La entidad puede recibir dinero, una participación en los ingresos, áreas o unidades construidas, o una combinación definida en el contrato.
Estas son posibilidades estructurales, no beneficios asegurados. El valor del derecho depende de la demanda, los usos permitidos, el costo de construcción, la financiación, la interacción con la infraestructura existente, la retribución a la entidad y la capacidad del proyecto para operar durante el plazo.
El límite de 80 años no significa que todos los proyectos reciban ese plazo. El modelo financiero aprobado y el proceso de selección determinan la duración contractual. La terminación anticipada, los problemas de titularidad o linderos, las demoras en licencias, la interferencia con servicios públicos, las restricciones para refinanciar y la falta de claridad sobre garantías pueden afectar de manera material la bancabilidad.
La reversión es igualmente relevante. Como las construcciones autónomas terminan integrándose al bien público sin compensación bajo la regla general del decreto, el vencimiento de la deuda, la recuperación del capital, el mantenimiento y los estándares de entrega deben alinearse con el plazo restante del DRS.
La destinación del inmueble base sigue siendo determinante. Una propuesta atractiva comercialmente puede resultar inviable si afecta el uso público, contradice el POT, compromete la seguridad del transporte o excede la competencia de la entidad. Los cambios regulatorios, la participación ciudadana, los permisos ambientales, las controversias contractuales y las diferencias sobre valoración o riesgos deben estudiarse desde el inicio.
La necesidad habitacional colombiana es un contexto importante. La Encuesta Nacional de Calidad de Vida de 2025 reportó un déficit habitacional nacional de 25,6 %, que reúne déficit cuantitativo y cualitativo. También indicó que el arriendo era la forma de ocupación predominante para el 40,8 % de los hogares.
El DRS puede ayudar a separar el costo y la propiedad del suelo de la operación de un proyecto habitacional sobre un bien público. Aun así, la figura no define por sí sola la asequibilidad, la calidad, los beneficiarios, los subsidios, los cánones, la protección de los residentes ni el mantenimiento de largo plazo. Esos resultados dependen del diseño, la política pública, la financiación y obligaciones contractuales exigibles.
La conclusión prudente es condicional: el DRS puede ser una herramienta dentro de una estrategia de vivienda más amplia, pero su efecto social debe evaluarse proyecto por proyecto y medirse con resultados definidos.
No dentro del régimen de bienes públicos del decreto. El superficiante previsto por el Decreto 1037 es una entidad pública propietaria de un bien fiscal o de uso público. Un propietario privado puede contar con otras alternativas contractuales o inmobiliarias, pero su naturaleza y efectos requieren un análisis separado.
El decreto permite registrar en el subfolio correspondiente actos sujetos a registro, incluidos gravámenes o limitaciones, dentro de los límites de la ley, el contrato, las normas urbanísticas y el plazo del DRS. La eficacia y prioridad de una estructura de garantías debe revisarse antes de financiar el proyecto.
Cuando el DRS vence o termina, cesan sus efectos temporales. Bajo la regla general del decreto, las construcciones y edificaciones se integran al inmueble base y pasan a la entidad pública sin compensación para el superficiario. El contrato debe desarrollar en detalle la terminación y la reversión.
El DRS colombiano es un derecho real registrable creado dentro de un régimen legal especial sobre bienes públicos. Un ground lease es, por regla general, un arrendamiento contractual sujeto a la jurisdicción estadounidense y a sus documentos. Pueden resolver preguntas de estructuración similares, pero no son jurídicamente intercambiables.
El Decreto 1037 de 2026 llevó el Derecho Real Accesorio de Superficie en Colombia de un marco legislativo limitado a un régimen detallado de implementación. Su potencial está en separar temporalmente el desarrollo y la explotación de un proyecto de la propiedad del suelo público. Su complejidad está en coordinar destinación pública, contratación, titularidad, planeación, ingeniería, financiación, registro, operación y reversión.
Para desarrolladores, inversionistas, financiadores y entidades públicas, la primera pregunta no es si el DRS resulta atractivo en abstracto. Es si un bien público, un uso, una ruta contractual, un modelo financiero y una asignación de riesgos concretos pueden cumplir la ley y seguir siendo viables durante todo el plazo.
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Este contenido es informativo y no constituye asesoría legal o tributaria. Las obligaciones varían según la jurisdicción, la estructura y los hechos específicos de cada caso.
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